任正雷
案例：网吧有甲与六七个互相不认识的人在通宵上网。在网吧的椅子上睡觉的乙把自己存有2万元现金的钱包掉在自己椅子下面的地上。早上6点钟，乙离开网吧房间4分钟后又回到原先的椅子上继续睡觉。在乙离开的4分钟时间里，甲看到乙掉在椅子下面的钱包，于是用脚把钱包踢到角落里。乙早上7点寻找钱包，询问了甲。甲没有告知钱包位置。乙离开网吧后，甲将钱包据为己有。对甲行为的定性有以下几种意见：
第一种意见认为：乙的钱包掉在网吧的地上，乙离开后，钱包转为网吧占有。甲将钱包藏到角落后据为己有，甲的行为构成盗窃罪。
第二种意见认为：乙的钱包掉在网吧的地上，乙离开4分钟，时间较短，应当认为乙依然占有钱包。甲将钱包藏到角落后据为己有，甲构成盗窃罪。
第三种意见认为：乙的钱包掉在网吧的地上，乙一旦离开，钱包就是遗忘物，甲拒不交出，构成侵占罪。
第四种意见认为：乙的钱包掉在网吧的地上，乙一旦离开，钱包就是遗失物，甲不构成犯罪。
笔者赞同第二种意见。侵占罪与盗窃罪在客观方面的区分，关键在于判断财物被行为人非法所有之前的占有状态即归谁占有，归行为人占有即为侵占罪，归物主或管理人占有即为盗窃罪。【1】本案中，在甲将钱包藏在角落之前，第一种意见认为归管理者占有，第二种意见认为，物主短时间离开仍归物主占有，第三种、第四种意见认为物主失去了占有，也不归管理者占有。部分学者认为他人遗忘的物品，如果遗忘在特定场所，有临时代管人的，应当归临时代管人占有，特定的场所比如小型出租车、宾馆、银行储蓄所大厅等。【2】【3】司法实务也认为 “当消费者正式结帐离开包厢后，包厢内的一切物品包括消费者遗留的物品,又复归经营者的控制之下，经营者对消费者遗留的物品负有清点、保管、退还的义务。如经营者对消费者的遗留物拒不退还，属侵占行为。但经营者之外的其他人如以非法占有为目的擅自进入该包厢取走消费者遗留财物的,则仍属盗窃行为,而非侵占行为。”【4】本案中，行为是发生在网吧，网吧虽然也有管理者，但是并不是一个独占的封闭空间，而且当时网吧的确有其他顾客，人员的流动性的确比出租车、宾馆、包厢的人员流动性要大，所以认为钱包转为网吧管理人员占有并不让人信服，特别是在理论上对网吧是否可以转为管理者占有态度并不明确，实务上有没有指导案例的情况下，需要采取谨慎态度，所以笔者不赞同第一种意见。部分学者认为“物主临时离开，财物临时置于特定场所，也应认为财物归物主占有。但是，乘客下车后，车已开走时，其遗忘在公共汽车、地铁上的财物，不再由乘客占有；由于是公共场所，也难以认为由司机占有。”【5】【6】司法实务也认为“对在消费者独占使用包厢期间,即便消费者因故临时离开,其对放在包厢内的随身携带的物品仍具有实际的控制权。”【7】从上述的意见可以看到，在物主临时离开，认为物主仍然占有物品的，需要物品是在特定场所。这里的特定场所与第一种意见的特定场所应该是有区别的，否则就不必要，因为如果认为这两个场所的范围是相同的话，那么不管物主是临时离开还是长时间离开都都转为管理者占有，也就起到了足够的保护作用。当然在此也有认为这两个场所是相同的理由。因为即使认为这两个场所的范围是相同的，对物主本身的保护也是不同的。如果认为物主临时离开物主仍然占有，那么管理者就没有占有，管理者对物品的侵害就构成盗窃罪而不是侵占罪。笔者认为，第二种意见的特定场所要比第一种意见的特定场所范围要大，在第二种意见的部分特定场所，物主临时离开物品仍然是物主占有，物主离开较久的，物主失去占有，物品也没有转为特定场所管理者占有。网吧的场所相对封闭，但又不是客人独占的，就是这类特定场所。物主临时离开的，物主仍然占有该物品，物主长时间离开的，物品就是遗忘物，不转为网吧管理者占有。本案中，乙把钱包掉在网吧自己睡觉的椅子下面，由于网吧是特定的场所，乙离开只有4分钟，应当认为乙是临时离开，所以钱包仍为乙占有，钱包不是第三种意见认为的遗忘物，也不是第四种意见认为的遗失物。在本案中还有一个特别的地方就是，乙后来询问了甲。这时候甲更应该知道，钱包不是遗忘物也不是遗失物。钱包仍然是乙占有，甲将钱包藏起来后据为己有，甲构成盗窃罪。
参考文献：
[1]主编陈兴良,副主编周光权、车浩,刑法各论精释（上），第555页。
[2]陈兴良主编,周光权、车浩副主编：刑法各论精释（上），第557页。
[3]张明楷，刑法学，第五版（下），第946页。
[4]最高人民法院刑事审判第一、二庭编：《刑事审判参考》（2002年第1集，总第24集），法律出版社2002年版，第67~71页。
[5]陈兴良主编,周光权、车浩副主编：刑法各论精释（上），第557页。
[6]张明楷，刑法学，第五版（下），946页。
[7]最高人民法院刑事审判第一、二庭编：《刑事审判参考》（2002年第1集，总第24集），法律出版社2002年版，第67~71页。
