【案情】

　　陈某到浴室洗澡。陈某离开时，将手机遗落在沙发上。此时，更衣室有一员工在打扫卫生。后犯罪嫌疑人刘某在该更衣室更衣时，将该手机拿走并关机。陈某在开车回家路上发现手机遗落在浴室，遂回去寻找，发现手机丢失，向公安机关报案。公安机关于当日将刘某抓获，刘某将该手机退还给陈某。经鉴定，该手机价值人民币5000元。

　　【评析】

　　对刘某的行为如何定性，主要有两种意见：

　　第一种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，该手机脱离了陈某的占有，且浴室更衣室是公共场所，该手机属于遗失物，刘某的行为属于捡拾遗失物，未构成犯罪。笔者同意第一种意见。

　　第一，陈某已经失去了对手机的占有。刑法上的占有必须是事实上的占有，而不能只是观念上的占有。此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制。本案中，陈某驾车离开浴室，已经失去了对于手机管控，丧失了对于手机的支配。应当认定陈某失去了对手机的占有。第二，涉案手机应属于浴室的管理和控制之物。本案发生的地点是在浴室的更衣室内，这里虽然属于公共场所，但系专人经营管理，具有空间上的封闭性和使用上的独占性，与人人皆可自由来往的广场、道路、海滩等公共场所有所区别，每一个进入该空间的人都需要在浴室的管理之下，进入浴室的人都需要在门口进行购票。且更衣室的衣柜、沙发亦属于浴室管理人员的控制范围，且案发当日，有一浴室员工在更衣室进行打扫卫生、整理衣物，即使手机是其他顾客遗忘在衣柜、沙发上的，浴室管理人员也同样具有保管的职责。在陈某丧失占有时，此时手机的占有人已经变成了浴室的管理人员。

　　综上，刘某以非法占有为目的，排除了他人的占有，其行为应当构成盗窃罪。（浦凯）