【案情】

　　王某明知经营硫磺需要取得危险化学品经营许可证。2018年至2022年，在未取得该证的情况下，王某多次向上家购买硫磺（属于危险化学品）共计100余万元，加价销售给体育设施公司用于生产橡胶跑道。在王某经营期间，未发生过事故或险情。

　　【评析】

　　第一种观点认为，王某的行为构成非法经营罪。国务院《危险化学品安全管理条例》规定，国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可任何单位和个人不得经营危险化学品。王某违反国家规定，经营限制买卖的物品，构成非法经营罪。

　　第二种观点认为，王某的行为不构成犯罪。刑法修正案（十一）增设了危险作业罪，王某的行为如符合危险作业罪的构成要件，应认定危险作业罪。本案没有造成现实危险，不能认定危险作业罪，更不能直接认定为量刑更重的非法经营罪，因此不构成犯罪。

　　笔者同意第二种观点。国务院出台的《危险化学品安全管理条例》明确制定目的是为“加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境”。硫磺作为一种危险化学品，国家对其经营实行许可制度，保护的法益就是公共安全，而不是非法经营罪中的市场秩序。刑法修正案（十一）在危害公共安全类犯罪中增设的“危险作业罪”，明确将未经依法批准或者许可擅自从事危险物品生产、经营、存储等高度危险的生产作业活动纳入评价范畴，其保护的法益也是公共安全。因此，危险作业罪更符合该类行为实质侵害的法益，对王某的行为应当优先考虑能否以危险作业罪评价。

　　危险作业罪是具体危险犯，除了行为要求外，还要“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，而且该“现实危险”必须是十分紧迫的危险、“千钧一发”的危险。王某经营数年未发生任何险情，不具有现实危险，因此不能认定为危险作业罪。

　　硫磺虽然属于危险化学品，在行政法上需要经过许可才能经营，但行政法中需许可经营的物品不必然等同于刑法中非法经营罪中“限制买卖的物品”。从非法经营罪的规定来看，“其他限制买卖的物品”应当与“专营、专卖物品”具有等同性，深层含义应当是基于国家垄断价值、重大社会利益等。硫磺显然不具有上述价值，而且《危险化学品目录》（2022调整版）中有2828项危化品，若不做区分将所有危化品径直等同于“限制买卖的物品”，不仅在逻辑上存在断层，在范围上也存在打击面过大之嫌，从刑法谦抑性角度而言，也不宜直接认定硫磺为“其他限制买卖的物品”。其次，即使认定硫磺为限制买卖的物品，危险作业罪是相对非法经营罪量刑较轻的新罪，根据从旧兼从轻原则，不应当再适用非法经营罪。

　　综上，王某既不构成非法经营罪，也不构成危险作业罪。（张晓芳）