【案情】

　　钟某从他人处购进标注有“壮阳功能”的“黑金刚”“蚁力神”“特效伟哥”等产品后，在明知没有任何产品合格证明文件的情况下，放在其经营的保健品店进行销售。经检验，钟某销售的涉案产品含有国家禁用药物西地那非成分。

　　【评析】

　　第一种意见认为，钟某构成销售有毒、有害食品罪。涉案产品均属于保健食品，“西地那非”属于《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，根据刑法第一百四十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项的规定，应认定钟某销售含有毒、有害的非食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪。第二种意见认为，钟某构成销售假药罪。涉案产品并没有保健食品的批准文号，行为人对外以“壮阳药”的名义进行销售，系以非药品冒充药品，根据药品管理法第九十八条第一款第二项的规定，“以非药品冒充药品”应认定为假药，故钟某构成销售假药罪。

　　笔者同意第一种意见。涉案产品属于食品或者药品，一般可以通过产品批准文号，以及产品说明书是否标注适应症或功能主治、用法和用量等外观标识进行判断。如果产品标识不明，则可以通过经营者以何种名义对外宣传、销售涉案产品进行判断。具体而言，当产品标识与对外宣传一致时，可以直接按照标识来确定产品属性；当产品标识和对外宣传不一致或者标识不明确时，应当按照行为人对外宣传的产品性能并结合购买者购买、使用产品的目的来确定属于食品还是药品，不能以经营场所来判断产品的性质。本案中，涉案产品没有标示产品批准文号，其外包装上显示“补肾壮阳、固本培元、标本兼治、见效迅速，食用本品能增强肾动力、抗疲劳”等内容，无法直接从产品外包装来界定其产品属性。钟某系以“壮阳补肾”等名义进行销售，没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者主要是基于“性保健”而非治疗特定疾病的目的而购买使用。因此，涉案产品不符合药品“以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，并有特定的适应症或者功能主治”的本质特征，应认定为具有滋补、保健功能的保健食品，且经检测含有西地那非，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，故该案钟某的行为构成销售有毒、有害食品罪。□仇继萍