【案情】

　　赵某系某饮料批发门店（个体工商户）的销售人员，长期代表门店向客户收取预付款。因赌博欠下巨额债务，2023年6月初，赵某对客户谎称门店开展促销活动，提前交纳预付款后可在7月份以8折价格购买饮料。后赵某收取28名客户交纳的53万元预付款，只交给门店30万元，剩余的23万元全部用于网络赌博挥霍，并于6月底辞职后更换联系方式。2023年7月，因部分客户报警而案发。

　　【评析】

　　第一种意见认为，赵某的行为构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，赵某的行为构成职务侵占罪。

　　第三种意见认为，赵某的行为构成侵占罪。笔者同意第三种意见。

　　职务侵占罪的构成要件之一是要求行为人侵占本单位财产，该单位一般不包括个体工商户，因饮料门店系个体工商户，不是职务侵占罪中的“单位”，故不能以职务侵占罪追究赵某的刑事责任，排除第二种意见。

　　赵某在行为实施前欠下巨额债务，产生占有客户预付款的主观故意，将预付款用于非法活动后，实施了更换联系方式等行为，可以认定其以非法占有为目的。但赵某的行为构成诈骗罪还是侵占罪存在较大分歧，笔者倾向于其行为构成侵占罪。

　　首先，赵某长期在该门店从事销售活动，向客户收取预付款本就是其工作内容之一。提前预付货款可享受次月优惠价格虽为言语欺骗，但其收取预付款的行为在其本身职权之内，只是在时间和数额上有些许变动。从客户的视角看，赵某的行为与其门店销售人员的身份职权完全相符，合情合理，赵某能轻易收取到本次的预付款与其职务影响有较大关系。赵某非法占有的想法虽产生于客户交付预付款之前，但本案中客户均系善意第三人，基于对批发门店、赵某的信任完全自愿地将预付款交给赵某，赵某的行为符合“表见代理”构成要件，代理行为应认定为有效。

　　其次，代理行为有效，交易行为成立，则应当认为客户已经将该预付款交付至该饮料批发门店，赵某截留的是门店的资金，而非客户的资金。同时，赵某将53万元预付款中的30万元交给门店，也可辅助证明该笔钱款属于门店而非客户。

　　另外，本案中客户过错较小且几乎无法防控，若以诈骗罪论处，则门店不承担赔偿责任，需由法院向赵某追缴后再返还给被害人，通常情况下，此类追缴执行难度都很大。这就会导致在市场交易中，和本案类似的客户将承担超出其预见范围的不可防范的风险，而个体工商户承担的风险则要小很多，不利于构建公平公正的法治化营商环境。相对于客户而言，该门店负责人雇佣了赵某，长期相处，对赵某更加了解，其对赵某实施犯罪行为的预见和规避能力更强，也比其他客户更容易追偿该笔资金。因此，本案中更适宜以侵占罪追究赵某的刑事责任，客户的经济损失应由饮料批发门店承担，饮料批发门店可再向赵某追偿。