【案情】

　　赵某具有医师资格证，在卫生局对其开办的卫生室进行年度校验时，赵某采取不正当手段使得该卫生室违规通过审验并核发《医疗机构执业许可证》。在一次诊疗活动中，赵某的不当行为造成被害人沈某因药物过敏性休克而死亡。

　　【评析】

　　赵某的行为应如何定性，存在两种分歧意见。

　　第一种意见认为，赵某构成非法行医罪。

　　第二种意见认为，赵某构成过失致人死亡罪。

　　笔者同意第二种意见。该案争议的焦点在于权利滥用取得的行政许可是否能够阻却刑罚。

　　行政许可是授益行政行为，行为人通过不正当手段取得的许可，固然不符合行政法规定，但这种许可并未被撤销，说明在行政法层面行为人不算是“未经许可”，在刑法层面，就不宜认定为入罪的事由。即使是违法的行政许可，只要该许可已经对相对人产生了值得保护的信赖利益，行政机关也不得轻易撤销该许可，因为行政机关撤销行政许可的权力是受到严格限制的。

　　“信赖保护”是行政许可制度的基本原则。实践中，行政复议、行政诉讼的主管人员仍然可能基于保护公共利益的考虑，决定不撤销该许可。也就是说，在行政许可被质疑违法的场合，只要该许可没有被确认违法或撤销，就不能认定行为人的行为侵害了刑法要保护的法益。

　　根据以上分析，对于赵某采取不正当手段通过卫生局的年度审验而取得的执业许可，只需要进行形式的判断，不需要进行实质的审查，即不需要进行合法性审查，行为人通过不正当手段取得的许可只要是有效的，就能够阻却刑罚；也就是说，在刑法上不因行为人滥用权利就否定该许可的出罪功能。因为，对于行为人滥用权利取得行政许可，行政机关一般在刑事程序启动之前就进行了审查处理。只要行为人事实上取得了许可，必定会对行为违法性的认定产生重大阻碍，刑法上的判断应当特别慎重，避免与行政法相矛盾，甚至破坏行政法秩序。因此，赵某的行为构成过失致人死亡罪。□周西永 马明玉