□娄毅

　　【案情】

　　2021年3月，李某在路边看到收购银行卡的广告，遂申领银行卡一张并出售。2021年4月，被害人王某遭到电信诈骗，将2万元人民币转入李某出售的银行卡账户。李某收到银行短信通知后，通过手机银行将该银行卡进行挂失，并在补办银行卡后将钱款全部取现。

　　【评析】

　　第一种观点认为：李某的行为构成信用卡诈骗罪；

　　第二种观点认为：李某的行为构成侵占罪；

　　第三种观点认为：李某的行为构成盗窃罪。笔者同意该种意见。

　　本案不成立信用卡诈骗罪。就本案而言，第一，李某作为银行卡开户人办理业务并没有冒用他人的名义；第二，对银行而言，在充分考虑银行卡身份属性的情况下，其服务的对象就应该是李某，所以银行为其办理挂失、补卡、取现等业务时并不存在被骗的情形，所以也就不存在信用卡诈骗罪。

　　本案不成立侵占罪。本案中，李某将其银行卡非法出售后流转至实际持卡人，供实际持卡人使用。从李某出售银行卡的客观行为来看，李某在主观上已经放弃了对该银行卡的使用及管理，也就谈不上所谓的“事实占有”，在实际持卡人使用该银行卡期间，李某对该卡内钱款进行操作完全不具有合理性和正当性。此外，李某与实际持卡人并不认识，当然也就不可能存在实际持卡人委托李某对卡内钱款进行保管的情形。综上，本案中李某对银行卡内钱款既不存在“事实占有”，也与实际持卡人之间无委托保管关系，李某的行为不构成侵占罪。

　　李某的行为构成盗窃罪。如上文所述，李某在将其银行卡出售后，实际持卡人就享有对该银行卡使用和管理的“绝对权力”，对卡内钱款“事实占有”。李某明知卡内钱款并非自己所有，仍到银行挂失旧卡、补办新卡并将钱款取现，符合盗窃罪的构成要件。此外，李某向他人非法出售银行卡的前行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应与李某“挂失、取现”的盗窃行为数罪并罚，但考虑其前行为未达到帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准，故本案应以盗窃罪追究李某的刑事责任。